比较法上鉴定意见的采...

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所属图书：《审判中心视野下的司法鉴定研究》

出版日期：2023-12

字数： 19477

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“后马克思主义”是马克思主义吗？

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第二节比较法上鉴定意见的采信规则

在比较法上，鉴定意见的采信亦是棘手问题。针对该问题，各国依据实践需求以及诉讼制度的不同，发展出了不同的采信规则。本书将采用功能比较的进路对这些规则加以探索。

功能主义（functionalism）是研究比较法学的传统方法，“全部比较法的方法论的基本原则是功能性原则，由此产生所有其他方法学的规则——选择应该比较的法律，探讨的范围，和比较的体系，等等”^[1]。“任何比较法研究作为出发点的问题必须从纯粹功能的角度提出，应探讨的问题在表述时必须不受本国法律制度体系上的各种概念所拘束。”^[2]功能主义下不同国家法律之间能够进行比较基于三个理论前提。第一，法律是解决社会问题和需求的工具，因此，我们可以从“问题—解决办法的方法”来理解法律。第二，各个法律秩序所要解决的问题都是相似甚至相同的，各国的法律具有类似的功能，都需要执行类似的任务。第三，各国不同的法律秩序对于同样的生活问题都采用了相同或相似的解决办法。^[3]

由于功能主义有着完善的理论基础和运用方法，在比较法领域确立起了统治地位，并在实践中得到了广泛的运用。然而，对功能主义的批判从未停止，“特别是在后现代主义思潮的影响下，法律文化论、批判性比较和比较法律经济学等对比较法学中的功能主义进路进行了较为严厉的批评”^[4]。但是，在鉴定意见的采信规则上，恰恰可以选择一种功能主义的进路。首先，如何采信鉴定意见，如何平衡科学与法律之间的关系是一个世界性共通的问题；其次，由于鉴定意见所具有的科学属性，使对它的考察可以跨越不同法律体系之间的界限。因此，采用功能主义进路对国外规则进行探析，有助于拓展并加深我们对鉴定意见采信的认知，从而为构建、完善我国的鉴定意见采信规则提供可供参考的一般思路。

一专家证人模式下专家证言的采信：美国、加拿大

在功能主义的视角下，我国的鉴定人与专家辅助人与英美法系的专家证人（expert witness）可谓功能对等（functional equivalent）。专家证人，是指可以根据其专业知识、技能、经验、培训或教育给出自己的意见的证人。任何具有一定专业知识的人都可以成为专家证人，例如，如果一个曾经吸毒的人凭借吸毒的经验可以分辨出具体毒品种类，他可以成为一名专家证人，因为普通证人无法通过自身的感知作出判断。在英美法系的对抗制诉讼制度中，双方当事人都可以聘请自己的专家证人以查明事实，协助律师审查对方的专家证言。专家证人也应在审判时接受直接讯问和交叉讯问。由于美国科学证据采信规则具有明晰的历史发展脉络，因此，该部分将主要对美国专家证言采信的发展历程及现状进行探究，以加拿大的相关规则作为对照。

（一）美国专家证言采信规则

1.前弗赖伊时代：普通法时期

在19世纪和20世纪初，专家证言是否可采并没有明确的规则。如果一个人在他所从事的领域足够熟练，那么就可以被视为具有专门知识的专家，他的证言可被自动采信。但当时还存在另一个更为谨慎的陈述，认为法院应首先决定该问题是否属于“科学”的性质，是否超出了陪审团的范围。如果答案是肯定的，那么专家证言可以帮助发现真相。如果答案是否定的，那么这属于陪审团可以直接决定的普通事实。^[5]虽然后一标准比前一标准更为严格，但它们都只关注专家证言的形式，而非实质。

2.弗赖伊测试：普遍接受（general acceptance）准则

1923年，在弗赖伊诉美利坚合众国案（Frye v.United States）^[6]中，法院提出了一个更加结构化的标准来决定专家证言的可采性。弗赖伊被控犯有二级谋杀罪，他的律师试图引用一位专家对弗赖伊进行的测量收缩压的测谎仪测试结果，试图表明弗赖伊没有撒谎，初审法院驳回了这一证据。哥伦比亚特区上诉法院确认了初审法院的判决，排除了这一证言。法院认为，“正当科学原理或发现何时跨越了实验阶段和可证明阶段之间的界限，是很难界定的。在这个过渡区域的某个地方，必须承认科学原理的证据力（evidential force）。虽然法院在承认从公认的科学原理或发现中推断出的专家证言方面会有很长的路要走，但必须充分确定推论的内容在其所属的特定领域内获得普遍接受。我们认为，测量收缩压的测谎仪测试尚未在生理和心理权威领域获得像法院迄今为止已经采纳的从发现、发展和实验中推断出的合理专家证言一样长期和科学的认可。”^[7]