论比例原则在国际民事诉讼临时措施中的适用

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所属图书：《欧洲法律评论.第七卷》

出版日期：2024-05

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论比例原则在国际民事诉讼临时措施中的适用

摘要：比例原则可以突破传统的公法领域，在国际民事诉讼中适用。比例原则的操作程序性和价值平衡的特点，为国际民事诉讼中的临时措施提供了法理基础。在各国临时措施立法和司法实践尚未统一、跨境司法协助机制尚未建立的背景下，将比例原则适用于临时措施，是一种使各国临时措施制度实质趋同的法律方法。比例原则的适当性、必要性与均衡性“三阶段理论”能够帮助司法裁判临时措施时，理性权衡公权力措施下诉讼主体之间的私人利益冲突。《欧洲民事诉讼示范规则》（以下简称《示范规则》）是欧洲对临时措施统一立法的最新成果，规定法院授予临时措施时应当遵循比例原则。中国法律中的行为保全制度与《示范规则》中的监管措施功能定位相同，但中国行为保全的适用条件抽象模糊，在未明确适用比例原则的情况下，司法实践容易陷入法官拒绝自由裁量或者任意自由裁量的局面。未来中国修订《民事诉讼法》行为保全条款可以借鉴《示范规则》的有益经验，确立比例原则在临时措施中的适用。

一比例原则在临时措施中的适用基础

（一）比例原则向民事诉讼领域的突破

通说认为，比例原则起源于19世纪的德国警察法，该原则最初是为了防止警察权力扩张对社会公众产生危险。^[1]“二战”后，比例原则经过判例的积累在内涵上不断发展完善，从而突破警察法领域，成为一项宪法行政法上的基本原则。^[2]在行政法领域，比例原则的目的逐渐发展为严格规范行政机关对私权益的限制，旨在防止国家权力侵犯或者过度限制公民权利，其内涵拓宽为适当性、必要性与均衡性三个子原则。^[3]该原则要求公共执法措施对私人权利的限制或干涉应适当、必要且符合狭义的比例原则，即均衡性原则。^[4]由于比例原则包含“禁止过度”“合理性”“利益衡量”等内在价值，该原则逐渐突破传统行政法领域，向刑法、民法、知识产权法、民事诉讼法等部门法深入发展。^[5]随着适用范围的扩大，理论界认为比例原则可以突破公法适用，部分或普遍运用于私法立法与私法司法两个领域。^[6]在私法立法阶段，比例原则体现为立法机关对可能产生利益冲突的法律规定作了适当性、必要性与均衡性原则的审查，这意味着私法立法行为也受到比例原则的约束。^[7]私法司法是相对于私法立法而言的，是指由平等的民商事主体参与以及裁判适用私法规则的司法活动。比例原则在私法司法中的适用，也需要按照适当性、必要性与均衡性（即狭义比例原则）的“三阶段理论”逐一评判。